No dia 25/08 do corrente ano, terminou o prazo do Programa Emergencial de Manutenção de Emprego, de modo que se encerraram os acordos de redução de jornada de salário ou de suspensão dos contratos de trabalhos firmados entre empregados e empregadores.

Existe a possibilidade de prorrogação a critério do governo federal, de acordo com as condições orçamentárias, mas para isso, a medida precisa ser aprovada no congresso. 

Por sua vez, a Lei 14.151/21 garante à gestante o direito de ser afastada do trabalho presencial sem prejuízo de sua remuneração durante a pandemia. 

Ocorre que, muitas das funções realizadas pelas grávidas não podem ser realizadas em sistema home office ou trabalho remoto, como é o caso das caixas de supermercados, garçonetes, de modo que, sem o respaldo de outras medidas como a suspensão do contrato de trabalho (ressalvando aqui que não pode haver prejuízo da remuneração) muitos empregadores se viram no dilema: o que fazer se tenho funcionárias grávidas e as suas funções não podem ser realizadas de forma remota? Devo arcar com o ônus dos salários sem a devida contraprestação? 

Questão complicada, pois a lei visa proteger a mãe e o bebê, mas faltou a previsão sobre a responsabilidade da Previdência arcar com tais salários. 

É certo que existe pressão dos empregadores e até das próprias gestantes para retomarem o trabalho presencial após a imunização com as duas doses da vacina. No entanto, diante de estudos oficiais apresentados temos verificado que o cenário ainda não é seguro, de modo que o trabalho presencial deve ser evitado, especialmente porque a Lei 14.151/21 assim proíbe e até o momento nenhuma alteração ocorreu.

A corrente majoritária entende que deve ser mantido o afastamento da empregada gestante do trabalho presencial, sob o fundamento de incertezas da eficácia da vacina para novas variantes e, em especial, em razão dos índices de mortalidade das gestantes e dos nascituros acometidos pelo novo vírus. Além disso, caso a gestante se contamine no trabalho, colocando em risco a vida dela e do bebê, a empresa poderá arcar com indenizações exorbitantes.

Contudo, tem-se entendido que tais salários da gestante afastada e que não pode realizar as suas funções em sistema de trabalho remoto ou home office, não deve ser responsabilidade do empregador, por ausência de obrigatoriedade legal. Por conseguinte, a responsabilidade seria da Previdência Social, fazendo-se necessária a concessão de benefício previdenciário para as empregadas gestantes.

Pode-se pptar pelo ajuizamento de uma ação na Justiça Federal, objetivando que o INSS arque com o custeio dos salários da gestante, cuja função não comporte o trabalho home office ou trabalho remoto. Temos notícias de duas decisões recentes deferindo o pedido. Em um dos casos foi deferida a liminar pretendida, sob o argumento principal de que, ao imputar a responsabilidade de custeio aos empregadores, certamente seria criada dificuldade de emprego, aumento de dispensas e redução de oportunidades de emprego para mulheres, em um cenário de mercado de trabalho escasso. No outro processo com o mesmo  entendimento, o argumento foi reforçado no sentido de que o caso seria semelhante à hipótese prevista no §3º, do art. 394-A, da CLT, que estabelece o repasse do ônus à esfera previdenciária, situação já ratificada, inclusive, pelo STF, na ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5938.

Diante da omissão da lei em um cenário que ainda permanece calamitoso, aguarda-se e se espera a edição de um ato normativo regulamentar, para solucionar as  controvérsias geradas.

Até o presente momento as empregadas gestantes devem ser imediatamente afastadas de todas as atividades presenciais, como forma de preservação da sua vida e de seu nascituro, mas entendemos que na impossibilidade de ser realizado o trabalho de maneira remota ou de adoção de outras medidas para não onerar demasiadamente o empregador, deve-se atribuir responsabilidade ao INSS pelo custeio da remuneração integral da empregada gestante, já que se tratando de proteção à gestante se encaixa na Convenção 103 da OIT.